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纽伦堡大审判-第5部分
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“恣意破坏城镇乡村，或任何非属军事必要而进行破坏”，这是在条例第六条第二款中作为某种应受惩罚的犯罪行为而例举的案情。如果在这一点上也使用报复的辩护理由，那么在一定的情况下，这样做的目的就是为了普遍否定海牙陆战法规第五十条的明确规定。这一条款规定：“不得由于个别人的行为而对全体居民采取罚款或其他任何形式的惩罚，不得认为居民对上述行为负有责任。”海牙陆战法规第二十三条第七款也作了相应的规定。该条规定：“除非由于战争的紧急需要而必需破坏或占用敌方的财产之外，禁止任何人破坏或占用之。”在这方面，德军的所作所为决不是因为从某一房屋发生向士兵非法射击的事件，而是在没有抓住射击者的情况下烧毁或炸毁房屋的问题。在这方面所涉及的主要问题也不是在有充分理由使用报复权利的情况下由于超过了所允许的程度和规模而滥用了这项权利的问题。他们的罪行在于他们滥用了报复权利，他们以所谓的军事上的必要性为借口，通过破坏整个地区以作为镇压合法抵抗运动的一种野蛮的手段。他们的罪行在于他们在遭到沉重的打击而开始大规模撤退的时候在欧洲北部、东部和南部所实行的有组织、有预谋、旨在毁灭整个地区、地带和国家的“焦土政策”。在这个问题上为法西斯分子说话的不仅有克尼里姆，某些美国军事法庭也曾为法西斯分子进行战争的野蛮方式说话。但是，可以肯定的是，报复通常只是作为针对的敌方违反国际法的行为而允许采取的一种具体规定的特殊手段。只有在一定的、具体的、迫不得已的情况下才允许以军事必要性为理由采取紧急措施，也只有在这种情况下，才能除去这一违反国际法行为的法律上的污点。但是，如果一般性地来看待这具体问题，并把它提到惯例的高度，使之成为对合法的抵抗运动进行斗争和从敌方领土上撤退而采用的一种战争方法，那么结果只能是预谋地取消和破坏战争的法规和习惯。国际军事法庭在与此有关的强迫居民迁移制造真空地带的问题上也持有这种观点。克尼里姆无视海牙陆战法规中明文规定的和在条例第六条第二款中再次强调的战争规则，企图像为“焦土政策”辩护那样，也为这一问题进行辩解。
纽伦堡法庭上被告的辩护人和多次提到的西德的几本书的作者，他们除了提出国际间订立的战争法规和习惯的所谓过时论，除了系统援引军事上的必要性这一辩护理由以及除了几乎用来为所有罪行辩解的报复权利的辩护理由以外，还进而提出了另外一种理由，这就是：你也一样。这种论点理所当然遭到了国际军事法庭的驳斥。这告诉我们，在纽伦堡审判期间，而且时至今天都有人企图通过对方也犯有同样的罪行而将被告所犯下的、无论使用什么诡辩伎俩也抵赖不了的罪行从世界上一笔勾销。在这里，辩护人所援用的并不是报复权利，就是说不是以对方某种所谓违犯国际法的行为有意识采取的抵罪措施为辩解的理由，而是以所谓双方——彼此之间毫无关系地——共同犯下了违法行为为辩护理由。因为这些违法行为是双方犯下的，所以也就不具有犯罪的性质。然而，克尼里姆不得不承认，这一条所谓的“全部国际法中的基本原则”——耶舍克也以最极端的结论为此进行辩护——“在国际法的文献中尚未加以阐述。”换言之，这是为法西斯战争罪行辩护的一项有目的的新发明。一方的军国主义分子以另一方的军国主义分子的违法行为为自己的违法行为“辩护”的理由，并且非常乐于率先要求追究另一方的责任，以便最后达到双方均不受追究的目的，这并不是什么新的手法。国际军事法庭当然不能接受这种相互抵消的作法。如果侵略者认为可以谴责被侵略者，说他们对非法的进攻没有作出正确有力的反击，所以进攻者有权利给进攻的罪行再加上一条非法执行的罪行，这简直是疯子的道德。
很难指望某一位德国的国际法学家会承认英美空军在战争即将结束的几个月里对德累斯顿所进行的毫无军事意义的空袭是合法的，即使他理所当然地认识到正是纳粹德国不仅发动了这场侵略战争，而且也发动了对华沙、考文垂、鹿特丹等人口稠密城市的空袭。虽然这意味着在放弃法律原则的同时也放弃了所有的道德标准，但是表明有人企图以某些盟国进行恐怖战争的暴行为理由，以“你也一样”为依据，使德国法西斯分子有计划、有预谋残杀全体居民和有组织杀害政治犯的罪行蒙混过关。克尼里姆甚至为1941 年12月7 日德国国防军最高统帅部发布的罪恶命令《夜雾命令》辩解，如果说这一命令是违法的，那么他的借口是：“你也一样”，按照这项由希行勒一手炮制的命令，被占领地区的抵抗运动战士基本上均立即就地处决，否则就押往德国，通常被关在集中营里，对他们的家属来说，他们就那样地消失在“夜雾之中”。克尼里姆竟然称这一恐怖行为在原则上是合法的。他说：“单就不让他们的家属知道有关他们的情况这一点来说，是极为残酷的措施。但是比起空袭和制造饥荒还是稍逊一筹。”从克尼里姆下面的一段话中，我们可以看出他这种论调的目的是什么：“军事上的必要性、报复行为和‘你也一样’的情况使国际法向前迈进了一大步。昨天还是违反国际法和不得不用以上三种观点之一进行辩护的行为，今天就已经是合乎国际法的了。举例而言，只消想一想，在朝鲜正在进行的不受任何约束的空战和所实行的焦土政策，那么道理也就不言而喻了。”所有这些反驳的理由，说到底就是一个意思，即允许军国主义者在原子时代进行真正毁灭人类的战争游戏，他们在这种游戏中彼此互相支持，同时把为无可争辩的罪行进行辩护的所谓理由暗中变为新的国际法准则。
辩护提出的理由破绽百出，在这里只能提到其中的几个主要事例，并进行简略的分析。当以上所说的那些辩护理由行不通的时候，辩护方面又提出了一系列为罪犯本人开脱罪责的所谓理由。对其中一些具有代表性的论点也还需要作一简单的说明。辩护方面无论是从道义上还是从法律上都采取了完全不同的立场，开始，他们所持的立场是从客观上否定犯罪，之后又转而强调被告的主观原因为其开脱罪责。辩护方面不再否定罪行的客观存在，而只是否认罪犯应负的罪责。就实际效果而言，这样做如有成效的话，同样可以使被告免受刑罚。着重从儆戒未来的战犯和尽可能阻止他们构成犯罪活动的角度出发，从上述形式的辩护理由中我们选择一些具有原则意义的例证来加以分析。
执行命令是其中的一种借口。这对所有国家的军队来说都是一个很重要的问题。在战争中占有突出地位的军队作为国家机器的一部分在相当大的程度上是必须建立在服从命令这一纪律的基础之上的。问题是，某一军事长官所发布的命令并由于执行其命令而违反刑法（例如涉及战争法规和战争习惯）究竟达到了多大的程度，而服从其命令的下属则有不承担罪责的理由，在这种情况下，是否由发布命令的军事长官单独承担刑事责任？不受任何条件限制保护下属人员免受刑罚将会使盲目服从命令的行为和“命令就是命令”这种使恐怖活动得以实施的野蛮准则合法化。即使在最富有盲目服从传统的德国，即使在由于这种盲目服从而造成的政治上和组织上的最终结果——领袖国家——的时期，德国军事刑法典（第四十七条）仍然规定：即使是下属人员，“如果他知道上级的以违反民法或违反军法的犯罪行为为目的”而执行了这项命令也应受到惩罚。然而，德国司法机关通过对条文所作的相应的解释（特别是对“以。。为目的”一词的解释）实际上又在相当程度上否定了下属人员应负的罪责。当然，另一方面正如劳特帕赫特所指出的那样，“要考虑到如下实际情况，对并不明显违法的军事命令的服从乃武装部队所有成员的职责，无法指望，他们能极为精确地查核所接到的命令的法律的特征”。但是，如果因此而把法律责任限于负责发布命令的人，那么到后来——劳特帕赫特也指出了这一点——特别是在纳粹独裁这种类型的国家里，就只有国家元首负有法律责任了。但是正像我们曾看到的那样，有关方面又以所谓的主权为借口来为国家元首的犯罪行为进行无理狡辩，所以最终的结果只能是一起令人愤慨的虚构的没有罪犯的罪行。国际军事法庭的条例对一切值得注意的情况均作了周密的考虑。条例规定：“被告遵照其政府或上级官员的命令行事的事实不能作为免刑的理由，但如按法庭的观点该行动具有充分根据，可考虑作为减刑的理由。”（第八条）可以说，这条规定说明了当时国际法思想所达到的水平。国际军事法庭始终正确地以这一思想为指导思想，同样，其他惩治战犯的法庭根据管制委员会第十条法令第二条的相应规定也都遵守这一原则。
可以这样说，首要战犯诉讼案件中的军人被告，包括德军全部高级将领在内，没有一个人企图以这种借口来为自己辩护。但是实际上，国际军事法庭感到有必要以德军最高统帅部长官凯特尔一案和他的代表、最高统帅部作战局局长约德尔一案为例对他们只是执行了“上级命令”的论点进行分析。当然，国际军事法庭正确判决二者均不属于从轻判刑之列。关于凯特尔的案件，法庭认为，“当自觉地、肆无忌惮地、而且既没有军事上的必要性又没有正当的辩解理由而犯了如此可耻、牵涉广泛的罪行的时候，上级命令也不能被看成是从轻判刑的理由”。在对约德尔的判决进行说明时，法庭说：“从来就不要求一个军人参与这种方式的犯罪活动�
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